در پیوست آیین­ نامه اجرایی مذبور که بخش­ها و رشته­ های موضوع بند (د) ماده ۲ قانون تشویق را عنوان می­ کند، “نفت خام و گاز طبیعی” به عنوان زیربخش “معادن” مرود تصریح قرار گرفته است و به دنبال آن بیان شده است که “اکتشافات، استخراج و انتقال” نفت خام و گاز طبیعی نیز در این دسته قرار ‌می‌گیرد. این تصریح نشان می­دهد که قانون تشویق، شامل سرمایه ­گذاری در عملیات بالادستی از قبیل اکتشاف، استخراج و انتقال نفت و گاز نیز خواهد شد.

به طور خلاصه، طبق قانون تشویق و حمایت و آیین­ نامه اجرایی آن، سرمایه ­گذاری خارجی در عملیات بالادستی امکان­ پذیر است، ولی باید از طریق ترتیبات قراردادی به یکی از روش­های مشارکت مدنی، بیع متقابل و
بی. او. تی انجام گردد. وجه مشترک این روش­های قراردادی به تصریح قانون­گذار این است که «برگشت سرمایه و منافع حاصله صرفاً از عملکرد اقتصادی طرح مورد سرمایه ­گذاری ناشی شود و متکی به تضمین دولت یا بانک­ها و یا شرکت­های دولتی نباشد.» ‌بنابرین‏ سرمایه ­گذاری در عملیات بالادستی مستلزم انعقاد یکی از قراردادهای مذبور با شرکت ملی نفت ایران است. شایان ذکر است که تا حدی که اطلاع در دست است، تاکنون هیچ سرمایه­ گذار خارجی در بخش بالادستی، نسبت به اخذ مجوز سرمایه ­گذاری به استناد قانون تشویق، اقدام نکرده است. ^[۱۵۱]

۳-۲-۲٫ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه

قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه (۱۳۹۴-۱۳۹۰) مقرراتی را درخصوص سرمایه ­گذاری و مشارکت بخش خصوصی اعم از داخلی و خارجی در عملیات نفتی بالادستی مقرر ‌کرده‌است. در ماده ۱۲۵ این قانون، اهداف معینی برای تولید نفت و گاز مقرر شده است که باید در طول مدت برنامه (۱۳۹۴-۱۳۹۰) به آن نائل شد. این اهداف عبارت­اند از حفظ تولید نفت خام و گاز طبیعی سال ۱۳۸۹ و افزایش تولید نفت خام به میزان یک میلیون بشکه در روز و افزایش تولید گاز طبیعی به میزان دویست و پنجاه میلیون مترمکعب.

برای افزایش تولید، افزون بر حفظ آن، نیاز به سرمایه ­گذاری عظیمی است. چنانچه تولید نفت خام سال ۱۳۸۹، چهار هزار بشکه در روز باشد و نرخ افت تولید سالیانه نیز ۷ تا ۱۰ درصد منظور گردد، در طول یکسال بین ۲۸۰ تا ۴۰۰ هزار بشکه افت تولید وجود دارد که در دوره پنج ساله برنامه بین ۴/۱ تا ۲ میلیون بشکه افت تولید نفت خام وجود خواهد داشت. با احتساب افزایش یک میلیون بشکه نفت، فعالیت و سرمایه ­گذاری باید برای تولید ۵/۲ تا ۵/۳ میلیون بشکه نفت در روز انجام شود تا اهداف برنامه پنجم محقق گردد. همین محاسبه را
‌می‌توان برای بخش گاز طبیعی نیز انجام داد.

برای تحقق این اهداف تولیدی، برنامه پنجم سه راهکار پیش ­بینی ‌کرده‌است. اولین راهکار، «استفاده از انواع روش­های اکتشاف، توسعه، تولید در دوره زمانی معین در میادین نفت و گاز» است. قانون­گذار در ماده ۱۲۵ قانون برنامه پنجم توسعه اجازه داده است که از انواع روش­های قراردادی رایج در سطح دنیا برای اکتشاف، توسعه و تولید استفاده شود.این مجوز به طور محدودتر در قانون برنامه چهارم توسعه نیز صادر شده بود، اما هرگز مورد استفاده قرار نگرفت.

روش­های اصلی قراردادی که امروز در کشورهای گوناگون در عملیات بالادستی مورد استفاده قرار می­ گیرند عبارت­اند از: “قراردادهای امتیازی”^[۱۵۲]، “قراردادهای مشارکت در تولید”، “قراردادهای مشارکت در
سرمایه ­گذاری” و “قراردادهای خدمات”^[۱۵۳]. البته ذیل هر کدام از این روش­های کلی انواع مختلفی از روش­های قراردادی وجود دارد که به دلیل مشابهت در برخی از مفاد در یک گروه دسته­بندی می­شوند، و الا هیچ دو قراردادی کاملاً و از جمیع جهات به هم شبیه نیستند.^[۱۵۴]

قانون­گذار در ماده ۱۲۵ برنامه پنجم توسعه با سخاوت تمام به وزارت نفت اجازه داده است که برای تحقق اهداف تولیدی برنامه، از هر کدام از روش­های مذکور استفاده کند. با این که روش­های مذبور با یکدیگر تفاوت­های اساسی دارند مثل این که قرارداد مشارکت در سرمایه ­گذاری باعث مشارکت با طرف خارجی
می­ شود، در حالی که در قراردادهای خدمات، صرفاً خدماتی از طرف خارجی خریداری می­ شود، بدون این که مشارکتی در بین باشد. قانون­گذار، بدون ارائه تفصیل، کلیه این روش­ها را تجویز نموده و تنهابه صورت پراکنده، چند شرط قانونی برای کل این روش­ها بیان داشته است.

شرط قانونی اول این است که قراردادهای مذبور باید دارای مدت محدودی باشند. قانون­گذار در اینجا میزان مدت مذبور را مشخص نکرده است. در حقوق ما همین که قراردادی مدت داشته باشد- ولو مدت آن زیاد باشد- قرارداد مدت­دار تلقی می­ شود. مثلاً طبق ماده ۴۶۸ قانون مدنی، مدت اجاره باید معین باشد والا اجاره باطل است. با وجود این، تعیین مدت نود و نه سال برای اجاره، این شرط قانونی را تأمین می­ کند. یا در نکاح موقت طبق ماده ۱۰۷۵ قانون مدنی، تعیین مدت ضروری است ولی میزان آن می ­تواند نود و نه سال باشد؛ ولو این مدت به طور متعارف از یک نکاح دائم نیز بیشتر باشد. ‌بنابرین‏، ذکر مدت، هر چند طولانی و عملاً کم تأثیر، شرط قانونی برای این روش­های قراردادی را تأمین می­ کند. با توجه ‌به این مطلب، حتی قراردادهای امتیازی قدیمی و استعماری مثل قرارداد دارسی- که دارای مدت شصت سال بود- نیز این شرط قانونی را داشته، صحیح­اند. پس این نحوه اشتراط عملاً فایده­ای ندارد و مشکلی را حل نمی­کند.

شرط قانونی دوم «حفظ حق مالکیت و اعمال تصرفات مالکانه برای دولت» است. مبتنی بر این شرط، روش­های قراردادی مورد نظر، نباید به نحوی طراحی گردند که حق مالکیت دولت به سرمایه ­گذاران واگذار شود و یا از اعمال و تصرفات مالکانه دولت جلوگیری به عمل آید. با وجود ذکر این شرط در ماده ۱۲۵، مشخص نشده است که متعلّق «حفظ حق مالکیت و اعمال تصرفات مالکانه برای دولت» چیست. آیا منظور این است که حق مالکیت دولت بر مخازن نفت و گاز و اعمال تصرفات مالکانه دولت در این مخازن باید برای دولت حفظ شود و یا ممنوعیت مذبور شامل چاه­ها و تأسیساتی نیز خواهد شد که توسط سرمایه ­گذاران حفر و یا ایجاد می­گردد؟

همچنین این ماده مشخص نمی­کند که حفظ حق مالکیت دولت تنها ناظر به نفت و گاز موجود در مخازن است یا شامل نفت و گازی هم می­ شود که در اثر سرمایه ­گذاری از مخزن استخراج شده است. مسلماًً حق مالکیت دولت بر نفت و گاز استخراجی باید در جایی تمام شود که امکان انتقال و فروش این نفت وگاز به دیگران فراهم باشد؛ اما معلوم نیست که در کدام نقطه این امر قانوناً امکان­ پذیر است. ^[۱۵۵]

شرط قانونی سوم این است که شرایط اساسی این روش­ها باید در سال اول برنامه، توسط وزارت نفت تهیه شده، جهت تصویب به شورای اقتصاد پیشنهاد گردد. به رغم این مجوز کلی که قانون­گذار برای تعیین شرایط اساسی روش­های قراردادی به دولت داده است، هنوز پس از سپری شدندو سال از برنامه پنجم، وزارت نفت از این امکان استفاده ننموده و پیشنهادی جهت تصویب به شورای اقتصاد ارائه نکرده است.