ت- عقد نکاح: عقد نکاح اساساً از عنوان معاملات خروج موضوعی دارد و تمامی قواعد مربوط به انعقاد، آثار، اجرا و موارد انحلال آن، رابطه تنگاتنگی با نظم عمومی دارد. در فقه نیز از جنبه ی عبادی آن، سخن به میان آورده اند؛ به گونه ای که شرع اسلام عقد نکاح را شبه عبادت تلقی کرده و خاصیت عبادات را فی الجمله دارد.[۱۵۳] لذا عقد نکاح تفاوت اساسی با عقد صلح دارد و نمی تواند ذیل عنوان صلح گنجانده شود.
ث- عقد وقف: عقد وقف علاوه بر جنبه عبادی و معنوی آن و هدف اخلاقی که در آن نهفته است، از لحاظ ساختار تراضی به گونه ای است که با ویژگی های عقد صلح قابل انطباق نیست. از جمله اینکه:
۱- مال موقوفه باید از نقل و انتقال و تلف مصون بماند و از شمار دارایی مالک خارج شود، یعنی حبس شود.
۲- این حبس باید دائمی باشد.
۳- باید آنچه حبس شده تبدیل به «سازمان حقوقی» شود، زیرا ملک نمی تواند بدون مالک بماند، مگر اینکه خود، نهادی مستقل باشد.
۴- آنچه حبس شده باید در راه خیر و خدمت به دیگران مصرف شود، زیرا بر مبنای اندیشه خیرخواهی تاسیس شده است.[۱۵۴]
علاوه بر ویژگی های خاص این تراضی ملاحظه می شود که قواعد مربوط به وقف تماماً آمره هستند و قانون گذار اجازه تخطی از آنها را نداده است. لذا نمی توان برای عدم اجرای آنها به عقد صلح پناه برد.

نظر به این اهمیت است که قانون گذار در سال ۱۳۶۳ قانونی تحت عنوان «قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه» تصویب کرد که قواعد مربوط به وقف در قانون مدنی را تکمیل کرده است.
ج- عمل حقوقی وصیت؛ وصیت از جمله اعمالی است که به لحاظ ویژگی های خاص خود نمی تواند به صورت صلح منعقد شود. وصیت در حقوق ما به دو دسته تقسیم شده است؛ عهدی و تملیکی. در مواردی که اثر عقد ایجاد تعهد برای طرفین یا یکی از آنان است، «عهدی» نامیده می شود و گاه که اثر عقد انتقال مالکیت به طور مستقیم است، آن «تملیکی» می نامند.
از ویژگی های خاص وصیت این است که اثر عمل حقوقی معلق به فوت می شود و تملیک در زمانی محقق می شود که مالک زنده نیست و هیچ یک از عقود معاوضی تملیکی را نمی توان معلق به فوت مالک کرد.[۱۵۵]
از طرف دیگر، موصی اختیار دارد هر زمان که بخواهد از وصیت خود رجوع کند، چون حکمت وصیت در این است که آخرین خواسته های مشروع متوفی اجرا شود و موصی تا لحظه مرگ بتواند آرمان های تازه خویش را جامه ی عمل بپوشاند، منطقی تر این است که اختیار رجوع برای او محفوظ بماند و رویه قضایی ماده ۸۳۸[۱۵۶] قانون مدنی را از احکام تخلف ناپذیر به شمار آورده است.[۱۵۷]
بااین اوصاف، وصیت اعم ازعهدی و تملیکی را نمی توان به صورت عقد صلح منعقد کرد.
د- اجاره های مشمول قانون روابط موجر و مستأجر ۱۳۵۶؛ مقررات مربوط به این قانون همه امری است، زیرا هدف از وضع آنها حفظ نظم عمومی و حمایت از طبقه مستاجر در برابر مالک است. به موجب ماده یک این قانون، در صورتی که تصرف درملکی به عنوان «صلح منافع» و به منظور اجاره باشد، رابطه مالک با چنین متصرفی تابع قواعد اجاره است. و ماده ۳۰ همین قانون در این راستا به عنوان ضمانت اجرا مقرر می دارد:«کلیه طرق مستقیم یا غیرمستقیمی که طرفین به منظور جلوگیری از اجرای مقررات این قانون اتخاذ نمایند،پس از اثبات در دادگاه باطل و بلا اثر اعلام خواهد شد».
بدین ترتیب عقود و مواردی که به نحوی از انحاء مربوط به نظم عمومی می باشند و دارای قواعد آمره هستند از ذیل عنوان صلح خارج اند.
۲-۲- عقود مسامحه
الف- عقد هبه؛ هبه که بخششی مجانی است، سرآمد همه عقود مسامحه ای است.
ب- عقد قرض؛ قرض مورد بحث در فقه و تبعاً قانون مدنی، قرض عاری از ربا یعنی قرض الحسنه است و همان طور که از اسمش پیداست، یکی از احسانات است مانند هبه.[۱۵۸]
ت- عقد جعاله؛ جعاله یکی از عقودی است که به منظور سهولت انجام امور بین مردم پیش بینی شده است و همان گونه که در ضابطه مربوطه اشاره کردیم، مواد مربوط به عقد جعاله در قانون مدنی مبتنی بر مسامحه اند.
ث- عقد ودیعه؛ عقد ودیعه برای احسان و نیکی است. مستودع در مقام احسان مجاناً مال دیگری را نگهداری می کند. در نتیجه معاوضه و سود و زیان وجود ندارد و سخت گیری که در عقود معوض متصور است در اینجا معنایی ندارد.
ج- عقد عاریه؛ مبنای عاریه نیز بر تبرع و احسان به منتفع است و همه ی احکام و مسئولیت ها نیز بر همین پایه تعیین می شود. عاریه برای انتفاع مجانی است، پس قصد طرفین معاوضه و مبادله نیست.
د- عقد وکالت؛ عقد وکالت به منظور راه گشایی و رفع نیازها تعبیه شده است، پس باید آن را در زمره عقودی آورد که مبنی بر مسامحه است نه معامله .
و- عقد ضمان؛ عقد ضمان به منظور سودجویی و معامله مقرر نشده است؛ هدف اصلی آن ارفاق به مدیون و گره گشایی از کار او است. در این نظام، ضامن نیز در زمره نیکوکاران است و قانون گذار سخت گیری بر او را روا نمی دارد.
ه- قرارداد متضمن حق انتفاع؛ این قرارداد- که از عقود عینی به شمار می رود.[۱۵۹] – نیز جزء احسانات به شمار می رود.[۱۶۰]
گفتار دوم: انواع اعمال حقوقی قابل جایگزینی
در این قسمت براساس ضابطه ی ارائه شده در گفتار قبل، عقود معینی که قابل جایگزینی به وسیله ی صلح هستند را بیان می کنیم، پس از توضیح عقود معین، به عقود نامعین و ایقاعات نیز اشاره ای خواهیم داشت. لذا این گفتار در سه بند، به ترتیب با عناوین؛ عقود معین، عقود نامعین و ایقاعات، خواهد آمد.
بند۱- عقود معین
با به کارگرفتن ضابطه ی معرفی شده در مبحث قبل، عقود زیر می توانند به صورت صلح منعقد گردند. در این قسمت عقود قابل جایگزینی را در دو دسته بررسی می کنیم؛ «عقود تملیکی» و «عقود عهدی». لازم به ذکر است، ما قرارداد اقاله را به لحاظ لزوم تراضی و داشتن عنوان مشخصی در قانون؛ به عنوان یک عقد معین معرفی کردیم اما به دلیل اینکه ماهیت آن، فی نفسه اقتضای خاصی را نمی طلبد و به طور مشخص تملیکی یا عهدی به شمار نمی رود، ناچار شدیم به طور جداگانه بررسی کنیم.
۱-۱- عقود تملیکی
عقدی که نتیجه مستقیم آن انتقال مالکیت یا حق عینی جزئی تر است «تملیکی» می گویند، در این قسمت عقود تملیکی که قابلیت جایگزینی به وسیله ی صلح را دارند؛ ذکر می کنیم.
۱-۱-۱- عقد بیع
عقد بیع در ماده ۳۳۸ق.م، این گونه تعریف شده است:«تملیک عین به عوض معلوم» می باشد. عقد بیع، عقد مغانبه ای است، اما با در نظر گرفتن تسامح موجود در عقد صلح، اثر و نتیجه ی عقد بیع با ارکان و اوصاف ذیل در صلح منعکس می شود:
– موضوع تملیک باید عین باشد.
– این تراضی معوض است، یعنی هدف و قصد متعاقدین تملیک دو مورد در مقابل هم است.
– کفایت علم اجمالی، به موضوع تملیک.
– موضوع تملیک مالیت داشته باشد(منفعت عقلایی).
– اجرای قواعد مربوط به ضمان درک؛ چرا که ضمان درک ویژه عقود تملیکی است و زمانی که موضوع تملیک، عین معین باشد، مطرح می شود. هر گاه عقد تملیکی به جهتی باطل باشد، چون هیچ اثری در تملک ندارد، معوض بدون استحقاق در دست فروشنده باقی می ماند و او ملزم است آن را به صاحبش برگرداند.
– اجرای قواعد مربوط به ضمان معاوضی، حکم ماده ۳۸۷ق.م[۱۶۱] مطابق اصول حقوقی است. در واقع این حکم ناشی از هم بستگی دو مورد تملیک در عقود تملیکی می باشد. صلحی که در مقام بیع می آید، برای تملیک دو مورد در مقابل هم انشاء می شود، لذا اجرای این قاعده در صلح مطابق با قاعده است.[۱۶۲]
در این قسمت به سه نوع از انواع عقد بیع اشاره می کنیم:
الف) بیع کالی به کالی (صلح کالی به کالی)
در صورتی که در عقد بیع، ثمن و مبیع هر دو مدت دار باشند، چنین بیعی کالی به کالی نام دارد. در فقه نظر این است که در بیع نباید مبیع و ثمن هر دو مدت داشته باشند، در غیر این صورت بیع باطل است. برخی از حقوقدانان[۱۶۳] با استناد به ماده ۱۰ ق.م، اصل صحت و ضرورت عملی، چنین بیعی را صحیح می دانند.
لیکن فقها[۱۶۴] صلح کالی به کالی را درست می دانند. پس صلح کالی به کالی که عوضین آن دارای مدت هستند، نوعی صلح معوض است که ممکن است گاهی تملیکی و گاهی عهدی باشد. در صورت اخیر نتیجه ی این صلح دو تعهد متقابل بوده و موقع عقد صلح، تملیکی منظور نمی شود مثل اینکه طرفین عقد صلح، توافق کنند که یک طرف سه ماه بعد ۱۰۰۰ تن پنبه به طرف دیگر بدهد و در مقابل او، طرفش هم تعهد کند که ده هزار تن شکر، به او تملیک کند. اما اگر طرفین در حین عقد صلح دو کالای کلی مذکور را به هم تملیک کنند ولی برای تسلیم آنها موعد معین نمایند در این صورت صلح، تملیکی خواهد بود.
در پاسخ به این سوال که صلح کلی مؤجل به کلی مؤجل، مثل بیع است در بطلان؟ آمده است:«صلح عقدی است مستقل، مانعی ندارد و دلیل بطلان بیع دین به دین، شامل این مقام نیست».[۱۶۵]
ب) بیع خیاری
مقصود از بیع خیاری، عقدی است که در آن برای یکی از طرفین یا شخص ثالث خیار فسخ شرط شود. حق فسخ به طورمعمول برای فروشنده شرط می شود؛ بدین ترتیب که در قرارداد خرید و فروش می آید که، هرگاه فروشنده در مدت معین ثمن را به خریدار پس بدهد، حق فسخ معامله و تملک مجدد مبیع را داشته باشد. این عقد در حقوق ما «بیع شرط» هم می نامند، و در قانون ثبت اسناد و املاک «معامله با حق استرداد» گفته شده است.
ماده ۳۴ اصلاحی ق.ث، اثر معامله ی با حق استرداد را در زمره معاملات رهنی قرارداد. به موجب این ماده، در معاملات شرطی نیز، مانند معامله ی رهنی، خریدار تنها طلبکار فروشنده محسوب می شود و می تواند برای وصول طلب خود و زیان دیرکرد درخواست صدور اجرائیه و فروش مبیع شرطی را بکند. با این وصف، دیگر بیع شرط یا خیاری باعث انتقال مالکیت مبیع به خریدار نمی شود.[۱۶۶]

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت


فرم در حال بارگذاری ...